第317章 《商標法》公法秩序與私權保護之定位
（四）權利法與政策法的選擇方向質疑
《商標法》“修訂草案徵求意見稿”雖然在繼續完善商標權制度上有所進步，但又出現了淡化或者背離權利法的新動向。首先，在法律修訂的理念上，“修訂草案徵求意見稿”在“秉持人民至上，維護社會公平正義和公平競爭市場秩序，服務經濟社會高質量發展的理念”的名義之下，“更加註重權利保護與公共利益、社會效果、在先權利的平衡，釐清權利行使的邊界，解決公共利益維護不足的問題”。實際上，這些平衡中商標權始終應當占主導地位，公共利益等只是對於商標權的有限地限制和完善，兩者一般不處於均等的定位。其次，設立“促進商標使用、服務與商標品牌建設”專章（第九章），其中的條款充滿了務虛性而非實體性的政策性語言，這已脫離了商標權為中心的商標立法軌道，使得商標法更像是“商標與品牌法”。這種立法上的轉變是否必要和可行，已經引起學界的討論和爭議。這些倡導性和政策性內容更像是階段性國家政策的法律宣示，更適合通過政策文件和國家規劃的方式加以落實，沒有必要入法，既使入法也沒有太大的實際意義。
綜上，我國《商標法》歷經的諸多立法轉變，始終都是朝著構建更為完善的商標權體系而發展。“修訂草案徵求意見稿”大幅引入品牌建設的政策性內容，有可能使商標法轉向“商標與品牌法”，而品牌建設的內容更多是政策性宣示和行政舉措，上升為法律顯然與《商標法》的定位嚴重違和，著實不可取。
三、商標的權利化演進與商標權的兩重性
（一）商標的權利化演進
商標的出現歷史久遠，但商標的意蘊經歷了本質性的變化。最早的商標可以追溯到羅馬帝國之前的古代，但當時的商標只是作為個人所有權的標識，即貼附在個人財產（貨物）上的商標意在識別所有人及其所有權。隨著羅馬帝國時代商業貿易的擴張，商標開始被用於識別商品來源，但商標的所有人對於模仿其商標的行為並不能提起民事訴訟，而只有受騙的購買者可以對銷售者提起訴訟。因此，商標的所有人對其商標並無真正意義上的權利。
歐洲中世紀商標得到了廣泛的使用。當時的英國存在兩種商標，即產權標識或者“商人標識”（proprietary or “epted principles of morality)的商標禁止註冊。歐洲知識產權局認為公共政策與道德原則是兩個相互獨立而又有所重疊的概念。歐洲知識產權局上訴部認為，這些事由的適用旨在平衡經營者自由使用所希望註冊內容的權利與公眾不被面對“打擾的、濫用的、侮辱性的甚至威脅性的商標”的權利。但是，區分只是不敬的（irreverent）標識與嚴重的濫用性和可能引起重大傷害的標識的界限，極為困難。涉及歐洲人權公約第10條和歐洲基本權利憲章第11條時的情況更為複雜，在駁回商標註冊時就可能涉及自由表達權利。
相比較而言，我國《商標法》對於維護公共道德和公共秩序的功能更為重視，且所涉事由的範圍相對寬泛。如前所述，針對當前我國商標註冊中惡意搶注、商標囤積以及各種不誠信行為等亂象，“修訂草案徵求意見稿”將公序良俗、道德風險、主流價值觀、公共秩序和公共利益擺在突出位置，大幅增加了相應的細化性規定。這些規定總體上符合國情和實際，只是在具體適用中會導致不確定性和易於過度干預，對此應當有足夠的清醒認識和保持必要的警惕。
四、公權運行與私權保護交互關係的法律定位
《商標法》中公權運行與私權保護相互交織，關鍵是要關注兩者關係的恰當定位。這種定位應當特別注重把握如下幾個方面。
（一）遵從公權私權的體系劃分
商標法構建了公權與私權的運行體系，即既有授權確權和行政管理的公權規則體系，又有商標授權確權、商標權保護以及涉及其他在先權利的衝突解決等私權規則體系。兩種規則體系的職能是不盡相同的，在關注二者的交互作用時需要把握好它們的界限，主要是防止公權的越界行使而破壞私權規則體系的正常運行，妨礙私權規則體系的使命達成。
雖然註冊商標涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理畢竟是為商標權利服務，必須圍繞和服務於商標權利。這種主次地位不能顛倒。首先，行政管理和管制規範應以尊重私權為前提，必須以有效服務商標權的產生、變更、消滅和保護為目標。其次，應當強調公權的範圍和行使具有限定性和強約束性。特別是，公權的範圍和行使必須以私權為邊界，不能隨意介入私權範圍。再次，制度建構與法律適用必須以私權為出發點和歸宿，以私權關係為核心線索。
比較典型的是，對於商標授權的絕對事由應當在範圍上進行適當的限制而防止過寬，在適用上保持必要的謙抑，確保這種制度設計真正為了維護公共利益和公共秩序。公共利益和公共秩序的位階雖然很高，但適用範圍應當受到嚴格的限制，不能將其作為隨意干預私權的根據。例如，“《商標法》修訂草案”強化了以公序良俗、國家利益、社會公共利益或者重大不良影響等彈性極大的理由干預商標註冊和使用的行政權力，增強了行政干預的主動性，但這些事由又易於被濫用，在適用中應當保持必要的謹慎和謙抑，避免公權力對於商標權的過度干涉。
當前我國《商標法》對於絕對事由的規定已趨於定型化，且只能以相對抽象概括的語言進行類型化規定，增減的餘地較小，剩下的關鍵問題是如何確保其適用的準確性和妥當性，防止隨意性。特別是，不能以寬泛的絕對事由限縮商標權的正當範圍；不能以絕對事由代行相對事由的功能，以絕對事由為名行相對事由之實，擾亂以相對事由保護民事權益的應有秩序，甚至輕易地以絕對事由宣告商標無效的路徑侵害商標權利或者擾亂穩定的商標秩序。
例如，在“真功夫系列商標被宣告無效案”為例（“關於第號“真功夫及圖”商標無效宣告請求裁定書”，商評字［2022］第0000號）中，國家知識產權局對“真功夫”系列商標共20件作出無效宣告裁定，認為該系列商標均違反《商標法》10.1.7條款（“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認”）之規定。行政裁決書認為，“李小龍是一代武術宗師，中國功夫首位全球推廣者，好萊塢的首位華人主角，被譽為“功夫之王”，在爭議商標申請註冊之前，李小龍已是家喻戶曉的公眾人物，具有極高的知名度和廣泛的影響力。爭議商標與李小龍的肖像及經典動作幾近相同，作為商標使用在核定服務上，易使消費者對服務的來源等特點產生誤認，已構成2001《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形，爭議商標予以無效宣告。”
值得思考的問題是，雖然李小龍是家喻戶曉的公眾人物，具有極高的知名度和廣泛的影響力，但其肖像仍屬於肖像權的範疇，即便“易使消費者對服務的來源等特點產生誤認”，也只是屬於侵犯肖像權的損害後果和屬於肖像權保護的範疇，不可能超出在先權保護的絕對事由範圍，而納入欺騙誤導的絕對事由之列。由特定人演示的傳統武術“經典動作”是否受保護及如何保護，如特定人演示的經典武術動作與通常的傳統武術架勢有多大區別，是否超出傳統架式的公有領域範圍，是否達到構成受保護的權益的範疇，都是存疑的問題；即便為此應受保護，也屬於民事權益保護的範疇。該裁決則是以絕對事由干預相對事由的事項，似有悖私權保護的法律精神，擾亂了《商標法》構建的私權保護體系。
在“令狐沖”商標無效案中，訴爭商標（2001年申請，2002年核准註冊）由漢字“令狐沖”、拼音“LinghuChong”及圖形組成。“令狐沖”亦系金庸先生創作的武俠小說《笑傲江湖》中的角色名稱，在訴爭商標申請日前，該角色名稱已為我國一般公眾所熟知，李時珍公司對此應當是知曉的，理應避讓，其未經避讓申請註冊訴爭商標的行為難謂正當。在案證據可以證明訴爭商標申請註冊人李時珍公司註冊了670餘件商標，分別在多個商品或服務類別上，除訴爭商標外，還先後在多個類別上申請註冊了“雅魯藏布”“珠穆朗瑪”“綠野仙蹤”等知名地點或景點名稱、文學作品名稱的商標，這些已明顯超出了正常合理的使用範圍。李時珍公司申請註冊上述商標的行為擾亂了正常的商標註冊、使用和管理秩序，損害了公共利益，不正當佔用公共資源。因此，訴爭商標的註冊已構成2001年商標法第四十一條第一款所指“其他不正當手段”的情形。
值得研究的是，（1）已註冊20年的商標，如果缺乏真實有效的使用，自然有予以撤銷的法律依據；如果已經真實使用，是否客觀上形成了一種實在的財產，對其加以撤銷不再僅是一種行政管理問題，而涉及如何對待已經實際產生的財產權益問題。（2）如果爭議商標已實際使用，實際使用的商標與在案證據證明的其他商標在法律定性上是什麼關係？其他批量商標的不使用與爭議商標的實際使用和財產權有何關係？（3）“令狐沖”這樣的作品元素與民事權益、公共資源、市場秩序等是什麼關係？總體上看，“令狐沖”是金庸先生在武打小說中創造的作品元素，如果需要加以保護，也只是依照民事權益加以保護的問題，而不涉及以佔用公共資源之類的絕對事由介入無效的問題。以相對事由加以保護和進行無效，則涉及超過五年喪失請求權的問題，也即落入了《商標法》為穩定秩序而犧牲在先權利的利益平衡範圍，這不再是保護在先權意義上的公平與否的問題。如果純屬因超出法定期限無法以絕對事由予以救濟，再設法牽強附會地納入絕對事由調整，則陷入了以公法事由不適當干預私法關係、擾亂私權秩序的境地。
在第號註冊商標被宣告無效行政訴訟案中，自然人陳某申請註冊號商標（2013年3月25日）。直至案件審理中發現陳某名下還存有124件商標。2014年8月28日，第號商標獲准註冊，核定商品為“醫用營養品; 嬰兒食品; 減肥茶; 淨化劑; 人用藥; 失禁用吸收褲; 獸醫用藥; 衛生巾; 消毒棉; 牙用光潔劑”。愛朵嬰童公司為生產銷售紙尿褲商品，購買第號註冊商標。在該註冊商標轉讓之前，愛朵嬰童公司2014年已取得陳某授權許可使用第號註冊商標，開設淘寶店銷售經營紙尿褲商品。愛朵嬰童公司2015年4月22日起開始受讓該註冊商標，自2016年5月13日完成第號註冊商標的轉讓手續。愛朵嬰童公司又於2017年6月23日起啟動將第號註冊商標轉讓至傑喬公司，至2018年3月27日完成轉讓手續。愛朵嬰童公司被許可使用和進一步受讓第號註冊商標後，一直研發、生產、銷售“Beaba”註冊商標品牌的紙尿褲等一次性衛生用品。轉讓至傑喬公司後，傑喬公司進一步持續經營使用，通過線上線下投入廣告、參展、營銷活動等資源培育“Beaba”紙尿褲品牌，具有較高的市場影響力。2019年5月31日，法國芘亞芭公司向國家知識產權局申請傑喬公司的第號註冊商標宣告無效。
2020年4月29日，國家知識產權局根據陳某名下“有124件商標，申請註冊在第3類、第5類、第25類、第43類、第44類等二十餘個商品和服務上”等事實，依據商標法第四十四條第一款“以欺騙手段和其他不正當手段取得註冊”應宣告無效的法律依據，以第號註冊商標系陳某2014年“以其他不正當手段取得註冊”為由，裁定宣告該註冊商標無效。北京知識產權法院（2020）京73行初8426號判決維持國家知識產權局裁定，認為陳某“申請註冊了包括“膚雅姿”、“膚資堂”、“妃資堂”、“慄上皇”等多件與他人知名商標相同或近似的商標，並在網站上公開兜售商標”，認定屬於“以其他不正當手段取得註冊”而維持國家知識產權局行政裁定。北京市高級人民法院（2022）京行終4726號判決維持一審判決，認為：“訴爭商標雖轉讓至傑喬實業公司名下，但不能改變訴爭商標系‘以其他不正當手段取得註冊的事實’”，認為“傑喬實業公司主張其對訴爭商標具有真實使用意圖並進行了多年的宣傳和使用，已經建立了較高的市場聲譽，形成了穩定的對應關係，但鑑於訴爭商標系‘以其他不正當競爭手段’取得註冊，傑喬實業公司的相關使用行為，無法改變訴爭商標註冊的非正當性”。本案一審、二審判決認為，因原第號註冊商標申請人陳某申請註冊了包括“膚雅姿”、“膚資堂”、“妃資堂”、“慄上皇”等多件與他人知名商標相同或近似的商標以及在網站上公開兜售商標，以及至2021年4月陳某名下仍有124件商標的原因，依商標法第四十四條第一款認定為“以其他不正當手段取得註冊”了第號商標，因而宣告該註冊商標無效。受讓該註冊商標並進行實質性使用的愛朵嬰童公司與傑喬公司抗辯，“具有真實使用意圖並進行了多年的宣傳和使用，已經建立了較高的市場聲譽，形成了穩定的對應關係”, 也無法改變該商標申請註冊非正當性的“原罪”。
就本案事實而言，即便能夠足以認定爭議商標註冊人符合不以實際使用為目的進行註冊的情形，但註冊之後能否因爭議商標的實際使用而阻卻其註冊之時的惡意，並以此基於已經實際產生財產權而不在輕易地予以無效，仍是一個值得思考的法律問題。
筆者傾向於實際使用可以阻卻“惡意”的構成，已使用註冊商標不再納入依據《商標法》第4條第1款和第44條第1款規定的無效範圍。首先，從規範目的考量。《商標法》第4條第1款絕對禁注的基點是不以使用為目的，但我國商標註冊並不以實際使用為註冊要件，在審查核準階段判斷是否以使用為目的，歸根結底是一種可能性判斷，也即是一種具有不以使用為目的的較大可能性的判斷，而在核準註冊之後投入實際使用的，實際使用得到了驗證，不以實際使用為目的即不存在，從而不具有適用“不以使用為目的”禁注和無效事由的規範要件事實，因而不應當適用該禁注事由宣告無效。其次，避免與保護在先權利的立法精神牴觸。實踐中確有裁判重點考慮搭便車、傍名牌等因素，即便商標註冊之後已實際使用，也據此宣告無效。但是，“不以使用為目的”的禁注事由不在於變相擴張保護馳名商標、有一定影響的商標等，所謂複製模仿、搭便車、囤積謀利等充其量是認定“惡意”和是否有實際使用目的的考慮因素，不是保護的立足點和本體。如一味以在非類似商品上註冊模仿複製他人有知名度的商標，不管是否實際使用均認為應認定無效，無異於在他人在先商標權利覆蓋不到的領域給予變相的擴張保護。這恰恰牴觸了《商標法》保護在先權利的立法精神。再次，商標註冊數量、“傍名牌”等本身未必是問題。規模性註冊本身是用於證明不以使用為目的的，而不是行為本身的調整基點，問題的實質在於是否以使用為目的。正如在武漢中郡公司與商標評審委員會、第三人閃銀奇異公司商標權無效行政案中，最高人民法院駁回再審申請裁定認為，“商標法對於企業申請商標的數量並無禁止性規定，商標法也規定了商標權可以依法流通轉讓，但商標申請及轉讓都應該基於企業正常生產經營活動的需要，商標三年不使用撤銷制度的目的也是為了促進商標的使用，發揮商標的真正價值”。“傍名牌”、轉售等並非當然有問題，只是在批量申請註冊商標的前提下，通常將其作為認定不以使用為目的和具有惡意的元素。如商標獲准註冊之後被實際使用，也就不具有“不以使用為目的”禁注事由預設的危害性和違法性，也就無適用該事由的餘地。