第317章 《商標法》公法秩序與私權保護之定位
【內容摘要】商標法是調整商標權取得、變更、消滅和保護的法律。我國《商標法》經歷了由管理法到權利法的轉變，權利法漸趨主導。商標權畢竟是經行政程序產生和變化的權利，具有財產性和公共政策性的二重性。商標權運行中公權與私權相互交織，公權運行與私權保護的恰當定位應當首先遵從公權與私權的體系劃分，並強化尊重和保護私權的理念，尊重商標選擇的多元性和必要的商業表達自由，遵從私法秩序與加強信賴保護，兼顧權利保護與維護秩序的利益平衡，以及尊重意思自治與適當限制私權行使。《商標法》應當堅持以商標權的制度構建為中心，納入品牌建設的政策性內容務必慎重。
【關鍵詞】商標法 管理法 權利法 公權 私權 私法中心主義
文章來源：《政法論叢》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文註釋及參考文獻。
一、商標法中公權與私權的協調和衝突
我國有關部門已啟動第5次《商標法》修訂，伴隨每次《商標法》修訂都會有行政管理的強化。這次修訂也不會例外。例如，《商標法》“修訂草案徵求意見稿”加強商標權保護的同時，強化打擊商標囤積註冊等內容，增強了商標主管機關的主動作為權力和強化制裁力度，特別是增加了較多的公共利益等條款，“更加註重權利保護與公共利益、社會效果、在先權利的平衡，釐清權利行使的邊界，解決公共利益維護不足的問題”，如“對於不正當行使商標專用權 嚴重損害公共利益，造成重大不良影響的，可以撤銷其註冊商標 ”（第49條）。對於行政權力的有些強化是必要的，但有些強化的必要性值得探討。特別是，對於涉公共利益的主動作為權力，如果僅為遏制偶發的極端現象而進行常規性制度設計，將行政權力的行使交給依據公共利益等寬泛理由進行的自由裁量，其利弊關係應當慎重考慮。《商標法》中行政權力的強化是否妥當和必要，關鍵取決於能否恰當地界定好公權與私權的關係，重點要防止公權的越界干預、過度干預等不適當干預。
《商標法》“修訂草案徵求意見稿”的一個突出動向是強化了品牌建設的政策性內容，不僅在總則部分宣示“充分發揮商標制度優化營商環境的重要作用，推動中國產品向中國品牌轉變”（第2條第2款），而且設立“促進商標使用、服務與商標品牌建設”專章（第九章）。這些條款充滿務虛性的政策性語言，已脫離商標權為中心的商標立法軌道，使得商標法更像是“商標與品牌法”。這種立法上的轉變是否必要和可行，已引起學界的討論和爭議，值得認真研究。
註冊商標專用權（以下統稱商標權）是私權，但《商標法》是以行政程序創設和確認註冊商標專用權，並輔之以商標行政管理和行政保護，《商標法》中出現了大量的行政程序和行政規範，由此產生了公權與私權之間的相互交織關係。公權與私權的關係是《商標法》中的基礎法律關係，如何恰當處理兩者之間的關係，關乎相關制度設計、制度定位和具體適用。尤其是，我國《商標法》中傳統的和現實的行政管理色彩濃厚，商標授權確權和管理中公權定位不準、公權越位和濫用等現象比較突出，既影響了法律的制度定位，更易於導致法律適用的錯位，兩者關係的處理更為重要。鑑此，本文擬對如何恰當定位《商標法》中公權與私權之間的關係加以探討。
二、由管理本位（管理法）到權利本位（權利法）的轉變
（一）《商標法》定位轉變的立法歷程
商標法本來是市場和市場經濟的產物，但改革開放以來我國經歷了由計劃經濟向市場經濟的變革，商標法隨之經歷了由管理法、管理本位到權利法、權利本位的轉變。保護權利和權利本位的色彩逐漸濃厚，商標法越來越具有權利法的屬性。管理法與權利法在法律定位和調整內容上具有根本性差異。管理法強調對於管理對象的規範和管制，充分體現行政機關在商標管理中的主動性、能動性和威權；權利法則重在創設和保障權利，圍繞權利保護和根據權利屬性進行制度設計。在權利本位的主導下，管理應當為權利服務，並圍繞權利構建系統的制度體系。新中國成立後的商標立法，以改革開放時期為重要分水嶺，此前的商標立法主要不是基於市場經濟要求，基本圍繞商標的管理，而始於八十年代的商標法則基於發展市場經濟的需求，且隨著市場化程度的加深，在總體趨向上不斷淡化管理而強化商標權保護。
1982年《商標法》是首部以“法”命名的商標立法，自此始將商標立法上升為單行法的層面，此前的商標立法至多是行政法規，而且以商標註冊管理為基點，未涉及商標權保護內容。例如，新中國成立以後重點開展對於解放前遺留商標的清理，使商標法制建設適應當時的國民經濟管理體制和社會經濟結構的巨大變化形勢。1950年政務院頒佈《商標註冊暫行條例》，實行全國統一註冊制度。自1957年至1963年，隨著經濟結構的變化，許多國營、公私合營企業對商品生產、市場的觀念發生變化，不重視商標的現象較為普遍。1957年國務院批轉的中央工商局《關於實行商標全面註冊的意見》，要求凡是使用商標者必須註冊，沒有註冊者一律不得使用。1963年4月，全國人大常委會和國務院正式批准公佈《商標管理條例》，把商標全面註冊、質量監督管理等以行政法規形式確定下來，但該條例並未規定對商標專用權的保護。以管理為本位及商標權保護制度缺失，顯然是與當時的非市場化經濟體制相適應的。
1980年代開始的商標立法具有明確的市場化取向，商標權保護自然成為其應有之義。但是，《商標法》對於商標權及其相關私權保護的制度建構有一個漸進的過程，即起初仍保留濃厚的行政管理色彩，隨著法律的不斷修改完善，圍繞商標權的私權保護日趨完善和強化。而且，自1982年《商標法》開始，歷經多次修改，始終在第1條立法目的中規定“為了加強商標管理，保護商標專用權……”，即“加強商標管理”和“保護商標專用權”是《商標法》的基本目標，兩者看似並行存在而非目的與手段之類的從屬關係，且將“加強商標管理”置於首位。這種開宗明義的規定足見“商標管理”在《商標法》中的獨立性、基礎性和優位性的定位。這種定位具有鮮明的中國特色。
《商標法》由管理法向權利法的轉變體現在諸多制度設計之中。例如，1982年商標法第7條規定：“使用註冊商標的，並應當標明‘註冊商標’或者註冊標記。”1993年商標法沿用該規定。2001年商標法則將是否標註註冊商標作為註冊人的權利而非義務，即其第9條第2款規定：“商標註冊人有權標明‘註冊商標’或者註冊標記。”
1982年商標法第30條第（4）項將“連續三年停止使用”作為“由商標局責令限期改正或者撤銷其註冊商標”的情形之一。與此相對應的1983年商標法實施細則第20條第2款規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，由地方工商行政管理部門報請商標局撤銷其註冊商標。對商標的使用，包括用於廣告宣傳或展覽。”1988年實施細則第29條規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，任何人可以向商標局申請撤銷該註冊商標。商標局應當通知商標註冊人，限期提供使用證明。逾期不提供使用證明或者證明無效的，商標局撤銷其註冊商標。”這些規定是剛性的，即只要有客觀上未使用的事實，不論是否有正當理由，均應當予以撤銷。1993年商標法第30條第（4）項仍維持原規定，但1993年商標法實施細則增加了無正當理由的彈性規定，即其第29條第1款規定：“對有《商標法》第30條第（4）項行為的，……商標局應當通知商標註冊人，限其在收到通知之日起三個月內提供該商標使用的證明或者不使用的正當理由。”2001年商標法第44條第（4）項仍維持原規定，2002年商標法實施條例第39條第2款規定：“有商標法第44條第（4）項行為的，……商標局應當通知商標註冊人，限其自收到通知之日起2個月內提交該商標在撤銷申請提出前使用的證據材料或者說明不使用的正當理由；期滿不提供使用的證據材料或者證據材料無效並沒有正當理由的，由商標局撤銷其註冊商標。”2013年商標法第49條第2款直接將“沒有正當理由陸續三年不使用”寫進了法律條文。上述法律在正當理由上的完善使商標法的規定更符合商標權屬性和商標使用實際，更具有實質公平性。
商標法畢竟是權利保護法，權利保護是出發點和立足點。商標法本來是調整商標權的產生、變更、消滅和保護的法律。商標法保護權利和權利本位的色彩逐漸濃厚，商標法越來越具有權利法的屬性。雖然註冊商標涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理畢竟是為商標權利服務的，必須圍繞和服務於行政程序。這種主次地位不能顛倒。我國《商標法》的總體脈絡是圍繞商標權的取得、變更、消滅、行使和保護的線條進行制度設計，不斷完善相關制度，且在歷次修改中不斷強化私權保護體系和豐富私權保護內容。突出表現為以下幾點：（1）完善商標權的取得事由。1982年《商標法》對於“商標註冊的申請”（第二章）的規定極為簡約，且將禁用商標的絕對事由規定於第一章“總則”之中，基本未涉及相對事由的規定。1993年《商標法》對此沒有實質性完善。2001年《商標法》重點完善商標權取得制度，特別是開始大幅度增加相對事由的規定。（2）歷次《商標法》修改不斷完善商標取得和消滅程序。（3）通過完善法律責任等制度，不斷強化商標權保護。
當然，由於我國特定歷史條件下商標管理的需求以及特有的商標行政管理傳統，我國商標行政管理仍是商標法的重要組成部分。無論是註冊商標的日常行政管理還是對於商標侵權行為的行政查處，都有鮮明的中國特色。商標法一直保留“商標使用的管理”專章，行政查處是註冊商標專用權保護的重要內容。
值得關注的是，“《商標法》修訂草案徵求意見稿”第1條規定：“為了保護商標權人的合法權益，維護消費者權益和社會公共利益，保障生產者、經營者的利益，促使其保證商品和服務質量、維護商標信譽，加強商標管理、使用和品牌建設，促進社會主義市場經濟高質量發展，特制定本法。”此處將保護商標權人合法權益置於首要位置。如果該修訂意見能夠最終被採納，意味著我國《商標法》有更為鮮明的權利保護法定位。
（二）由重秩序到重公平的轉變
管理與秩序緊密相關，《商標法》的管理性突出體現在其制度設計重點在於維護秩序之上；權利與公平則相輔相成，《商標法》的權利取向依託制度設計的公平性。秩序比較強調一律化和簡單化，強調操作性；公平強調正當性和衡平性，重在妥善協調各種相互衝突的利益關係，使各種利益關係統籌兼顧和各得其所。公平往往通過實體利益的平衡設計而使各種利益關係得到顧及。
我國商標法律制度是在短時間內建立和實施的，不是經由長期的歷史演化而自然形成，加上我國改革開放後特殊的經濟轉軌體制，我國商標法最初是重視商標註冊和註冊商標的行政主導，重視商標主管行政機關在商標註冊、商標使用管理和註冊商標專用權保護中的主導地位，且商標法律制度的程序色彩較重，商標制度相對單一和缺乏彈性。例如，《商標法》起初重視商標註冊的絕對事由，忽視相對事由，即商標註冊程序中缺乏對於在先民事權利（私權）的保護。進而言之，《商標法》起初缺乏對於在先民事權利的保護，缺乏合理使用等平衡性制度設計。後來經過逐步修訂，商標法日益重視權利的保護和平衡，並完善了相應的制度設計。尤其是在2001年修訂商標法之後，在先權保護、正當使用等制度逐漸建立和完善，商標法律制度的平衡性和彈性越來越強，其權利法的色彩隨之愈加濃厚。“《商標法》修訂草案徵求意見稿”進一步完善了公平性制度設計，如第62條對於註冊商標專用權人無權禁止他人實施符合商業慣例的行為等規定。這些完善性規定是可取的。
（三）由重形式到重實質的轉變
管理法更加註重形式性規範和秩序，而權利法更加註重實質性規範和公平。伴隨著由管理法到權利法的轉變，我國《商標法》經歷了由重形式到重實質的轉變，且該轉變與由重秩序到重公平的轉變密切相關，或者說兩者是一體兩面。例如，1982年《商標法》主要是商標註冊絕對事由、註冊程序和行政管理的規定，缺乏保護在先權等實質公平的規定。與其配套的1983、1988年實施細則亦然。1993年商標法第27條增加規定：“已經註冊的商標，違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的，由商標局撤銷該註冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該註冊商標。”“除前款規定的情形外，對已經註冊的商標有爭議的，可以自該商標經核准註冊之日起一年內，向商標評審委員會申請裁定。”與此相應的商標法實施細則第25條規定：“下列行為屬於《商標法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的行為：（1）虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關文件進行註冊的；（2）違反誠實信用原則，以複製、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行註冊的；（3）未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行註冊的；（4）侵犯他人合法的在先權利進行註冊的；（5）以其他不正當手段取得註冊的。”這些規定已開始比較全面地重視實質公平，只是將絕對事由與相對事由混為一體。
2001年《商標法》是重要轉折點。此次商標法修訂劃分絕對事由與相對事由，全面增加未註冊馳名商標、代理人等搶注商標、搶注在先一定影響商標等在先權保護的實體規定，並根據不同事由劃分了註冊商標爭議裁定程序。2013年《商標法》全面強化實質性規範，另外增加了在先使用商標抗辯、實際使用與賠償掛鉤等內容。2019年商標法修訂增加非使用性惡意商標註冊的規定等。商標法的修訂使得商標實體法律制度日趨豐富和完善。
由於商標權的司法保護以商標權為基點，多年來商標司法更貼近商標權的本質及順應其內在的保護需求，積極進行實質主義探索。例如，司法政策曾經規定，要妥善處理註冊商標實際使用與民事責任承擔的關係，使民事責任的承擔有利於鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用註冊商標不正當地投機取巧。請求保護的註冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；註冊人或者受讓人並無實際使用意圖，僅將註冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；註冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。而且，“有工商登記等的合法形式，但實體上構成商標侵權或者不正當競爭的，依法認定構成商標侵權或者不正當競爭，既不需要以行政處理為前置條件，也不應因行政處理而中止訴訟。”這些重實質而不拘泥於形式的司法探索，前者已為2013年《商標法》所吸收，後者已成為普遍的司法實踐。這種實質性司法的探索和立法的轉變，體現了《商標法》深層次的權利法特質和要求。